Empresas públicas × sociedades de economia mista

A ideia que organiza o assunto

O Estado às vezes precisa agir como empresa — comprar, vender, contratar, concorrer, distribuir dividendos. Fazer isso com a roupa da Fazenda Pública é inviável: ninguém negocia com quem paga por precatório e não pode ter os bens penhorados. A solução é criar uma pessoa jurídica de direito privado e colocá-la dentro da administração indireta.

Daí nasce o único raciocínio que este tópico exige, e ele tem dois movimentos:

Primeiro: a personalidade é privada. Empresa pública e sociedade de economia mista são pessoas de direito privado, sempre — nenhuma das duas é de direito público, por mais que o capital seja do Estado. Esse é o eixo que as separa, em bloco, da autarquia e da fundação pública de direito público.

Segundo: o regime privado é parcialmente derrogado pelo direito público. A estatal não escapa do concurso, da licitação, do controle do tribunal de contas, da improbidade, da vedação de acumular, do teto quando é dependente. O regime é híbrido, e a banca vive do candidato que esquece a segunda metade.

Repare na consequência prática: em quase todo item errado deste tópico o elaborador usa a personalidade privada como causa de uma dispensa. “Dada a sua personalidade jurídica… não têm obrigação de licitar”, “por terem personalidade jurídica de direito privado… não sofrem controle pelos tribunais de contas”. A premissa é verdadeira; a conclusão não decorre dela.

Por que se usa (e o que custa)

Ganha-se agilidade empresarial: forma societária, contratação de pessoal pela CLT, possibilidade de captar recursos no mercado, emitir debêntures, ter acionistas privados na sociedade de economia mista, competir em pé de igualdade com o setor privado.

Paga-se em prerrogativa. A Constituição proíbe que a estatal exploradora de atividade econômica goze de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas e a sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto a obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias. Nada de impenhorabilidade, nada de precatório, nada de imunidade recíproca como regra.

E paga-se em controle: exatamente porque o dinheiro é público, vieram a Lei 13.303/2016, o dever de licitar, o concurso, o tribunal de contas e uma arquitetura de governança que uma empresa privada não teria.

Como funciona

A instituição depende de autorização por lei específica — a lei não cria a estatal, autoriza; a existência vem com os atos constitutivos e o registro. Pelo paralelismo das formas, extinguir também depende de lei. E a subsidiária tem exigência própria: autorização legislativa em cada caso, admitindo o STF que ela já conste da lei instituidora da matriz.

A Lei 13.303/2016 é o estatuto comum das duas espécies e alcança União, estados, Distrito Federal e municípios. Dela vêm o dever de licitar com regulamento próprio, o teto de duração dos contratos, os requisitos de transparência e a estrutura de governança, que separa três papéis e é onde o Estatuto cobra detalhe: a diretoria executa; o Conselho de Administração implementa e supervisiona os sistemas de gestão de riscos e de controle interno; o Comitê de Auditoria Estatutário avalia e monitora a exposição ao risco. O conselho fiscal fiscaliza e, justamente por isso, não recebe participação nos lucros.

O objeto da estatal pode ser prestar serviço público (art. 175) ou explorar atividade econômica (art. 173) — as duas espécies admitem os dois. Essa distinção não separa empresa pública de sociedade de economia mista; ela decide regime. É dela que a jurisprudência extrai, caso a caso, imunidade tributária recíproca, impenhorabilidade e execução por precatório para prestadoras de serviço público em regime de exclusividade, e é por isso que o item que generaliza esse tratamento a toda estatal está errado.

O que decide os itens

	empresa pública	sociedade de economia mista
personalidade	direito privado	direito privado
capital	integralmente público	público e privado, maioria votante do ente
forma societária	qualquer admitida em direito	somente sociedade anônima
controle cruzado	pode controlar uma SEM	não pode controlar uma EP
foro (federal)	Justiça Federal	Justiça estadual, em regra

Personalidade nunca separa as duas. Se o item disser que uma é de direito público e a outra de direito privado, está errado por definição. O que separa é capital e forma societária.

Capital integralmente público ≠ capital de um só ente. União com 60% e um estado com 40% ainda é empresa pública: a lei admite outras pessoas jurídicas de direito público interno e entidades da administração indireta no capital, desde que a maioria votante fique com o ente controlador. O que descaracterizaria é capital privado.

Controle, não participação. Participação minoritária do Estado, sem poder de controle, não faz de uma companhia sociedade de economia mista nem a põe na administração indireta.

O que o regime privado não afasta: concurso público; licitação, na forma da Lei 13.303/2016; controle pelo tribunal de contas; vedação de acumular, que alcança também subsidiárias e sociedades controladas; teto remuneratório, quando a estatal recebe recursos do ente para pessoal ou custeio em geral; normas gerais de licitação de competência privativa da União, que o art. 22, XXVII, dirige expressamente às estatais.

O que o regime privado afasta: estabilidade do art. 41 — o empregado é celetista e não é estável. Mas a dispensa do empregado concursado precisa ser motivada; sem justa causa não é o mesmo que sem motivação.

Ato administrativo por critério material. A estatal pratica atos que, pelo conteúdo, são administrativos — decisão em licitação, sanção a contratado, ato de concurso — e o dirigente é equiparado a autoridade para fins de mandado de segurança quanto a essas atribuições.

Números que caem

duração dos contratos da Lei 13.303	máximo de 5 anos; prazo indeterminado é vedado
relatório integrado ou de sustentabilidade	divulgação anual
carta anual de políticas públicas e de governança	anual
empresa pública de menor porte	receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões
membros independentes no Conselho de Administração	no mínimo 25%
prazo de gestão de conselheiros e diretores	até 2 anos, no máximo 3 reconduções consecutivas
remuneração mínima do conselheiro fiscal	10% da média atribuída a cada diretor, sem participação nos lucros

Como a CEBRASPE derruba você aqui

O regime privado usado como isenção. É o padrão mais pesado do tópico: 7 dos 18 itens errados medidos negam que uma exigência de direito público alcance a estatal, e nenhum item Certo faz isso. Os trechos são quase intercambiáveis — “não têm obrigação de fazer licitação”, “Exatamente por isso elas não sofrem controle pelos tribunais de contas”, “não há necessidade de novo ato legislativo para a criação de subsidiárias”, “o que não se aplica a entidades autárquicas e fundacionais e a empresas públicas e sociedades de economia mista”, “mas não suas subsidiárias”, “prescinde de autorização legislativa específica”, “podem ser demitidos sem justa causa, ou seja, sem que haja motivação”. A defesa: localize a isenção afirmada e pergunte de qual bloco de direito público ela quer escapar. Concurso, licitação, tribunal de contas, acumulação, teto e autorização legislativa não têm exceção para estatal.

A troca de identidade entre as duas espécies. Cinco itens errados. Ou a personalidade — “personalidade jurídica de direito público”, “esta é de direito público” —, ou a característica pinçada da espécie vizinha — “é constituído por capital privado e por capital público” dito da empresa pública —, ou a comparação virada de ponta-cabeça — “são mais amplas do que as que podem ser adotadas pela empresa pública”. Leia o item inteiro, depois volte e confira duas coisas apenas: o sujeito da frase e o eixo comparado. Personalidade nunca separa; capital e forma societária sempre separam.

A condição acrescentada ao final. O item enuncia a regra corretamente e anexa um requisito que a norma não impõe: “desde que previsto em seu regulamento de licitações e contratos” para legitimar contrato por prazo indeterminado; “se o ente federativo detiver o controle acionário e a entidade atuar em conformidade com o interesse público” para dispensar a lei autorizadora. Regulamento interno de estatal desce da lei e não abre exceção a vedação legal. Quando a lista de destinatários e o núcleo da regra estiverem certos, desconfie do que vem depois da vírgula.

O detalhe do Estatuto das Estatais. Aparece em duas formas. O órgão trocado — “Competem à diretoria” a avaliação e o monitoramento da exposição de risco, que é do Comitê de Auditoria Estatutário. E a periodicidade alterada — “divulgação trimestral de relatório integrado ou de sustentabilidade”, que a lei manda divulgar anualmente. Nos itens de governança, pergunte primeiro qual verbo o enunciado usou: executar, supervisionar ou monitorar.

Onde o absoluto não é armadilha. A pergunta útil não é se o item contém somente ou não pode, e sim de quem é o absoluto. Os itens Certos deste tópico estão cheios deles, e todos vêm da lei: “somente podem constituir-se sob a forma de sociedade anônima”, “não podem receber pagamento de participação no lucro”, “mas o contrário não é possível”. Já “os mesmos privilégios e as mesmas prerrogativas do Estado” foi o elaborador quem escreveu.

O que aqui não funciona como em TI. Verbo permissivo não indica gabarito Certo: podem abre 5 itens Certos e 3 Errados. “Podem ser inseridas no conceito de sociedade de economia mista”, “podem celebrar contratos por prazo indeterminado” e “podem ser demitidos sem… motivação” são todos Errados. Neste tópico a modalidade não decide; decide a pergunta sobre a fonte da regra.

Erros clássicos

Achar que a sociedade de economia mista é de direito público porque o Estado controla. Titularidade do capital e natureza da personalidade são eixos independentes.

Dar à estatal o pacote da Fazenda Pública. Impenhorabilidade, precatório e imunidade recíproca decorrem da personalidade de direito público. O que existe é reconhecimento pontual, pela jurisprudência, a prestadoras de serviço público em regime de exclusividade — exceção, nunca regra.

Confundir lei que cria com lei que autoriza. Lei cria autarquia. Lei autoriza a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação. Decreto não faz nem uma coisa nem outra.

Esquecer a subsidiária. Ela tem inciso próprio para a criação (art. 37, XX) e está nomeada na vedação de acumular (art. 37, XVII). Autorização para criar a matriz não é autorização para criar filhas.

Ler prescinde como precisa. É a palavra que mais derruba candidato apressado neste tópico. Prescindir é dispensar.

Tratar sem justa causa e sem motivação como sinônimos. O empregado público não tem estabilidade, mas o ato de dispensa tem de ser formalmente motivado.