Vinculados × discricionários; mérito; teoria dos motivos determinantes

A ideia que organiza o assunto

Um ato administrativo não é vinculado ou discricionário por inteiro: a liberdade, quando existe, está em dois dos cinco requisitos — o motivo e o objeto. Competência, finalidade e forma são sempre vinculadas, em qualquer ato, porque quem edita, para quê e como já vêm decididos pela lei. Quando a lei também predetermina o pressuposto de fato e o conteúdo do ato, o ato é vinculado e a autoridade não escolhe nada: verificado o motivo, ela deve praticá-lo. Quando a lei deixa a valoração desses dois elementos à autoridade, há discricionariedade — e a essa margem de valoração se dá o nome de mérito administrativo.

Daí sai a única frase que um candidato precisa carregar para a prova, e ela resolve quase um terço dos itens deste tópico:

O mérito é insindicável pelo Judiciário; a legalidade é sempre sindicável.

As duas metades são igualmente firmes, e é por isso que a banca erra nos dois sentidos. O juiz não pode dizer que a remoção deveria ter sido para outra cidade, que a autorização deveria ter sido concedida, que o momento escolhido foi inoportuno — isso é administrar no lugar do administrador. Mas o juiz pode sempre verificar se a autoridade era competente, se a forma foi observada, se a finalidade era pública, se houve proporcionalidade e razoabilidade e — o ponto mais cobrado — se o motivo declarado realmente existiu. Verificar fato não é julgar conveniência. A Súmula n.º 473 do STF fecha o raciocínio com um absoluto que é dela, não do item que a cita: anulação e revogação são possíveis ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

A segunda ideia que organiza o assunto é a teoria dos motivos determinantes, e ela é o mecanismo pelo qual um ato discricionário se torna controlável. A administração pode não ser obrigada a motivar; mas, se motivar, fica presa ao que disse. Declarado o motivo, ele passa a integrar a validade do ato: se for falso ou inexistente, o ato é nulo, ainda que a autoridade pudesse tê-lo praticado legitimamente por outro fundamento. O ato discricionário entra na porta do Judiciário pelo motivo que ele mesmo declarou.

E uma distinção de vocabulário que a banca explora de propósito, porque os dois sentidos convivem no mesmo tópico: motivo é um dos cinco requisitos do ato — o pressuposto de fato e de direito que autoriza a prática. Motivação é a exposição escrita desse pressuposto. Teoria dos motivos determinantes é o vínculo entre o motivo declarado e a validade. E motivos determinantes, na Lei de Acesso à Informação, não é nada disso: é a razão pela qual o cidadão pede a informação — razão que o art. 10, § 3.º, da Lei n.º 12.527/2011 proíbe exigir. Dois dos vinte itens deste tópico usam a expressão exatamente nesse sentido, e nenhum deles cobra a teoria.

Por que se usa (e o que custa)

A vinculação existe para eliminar o arbítrio: quanto mais a lei predetermina, menos espaço há para favorecimento, e mais previsível é a administração para quem depende dela. Se a lei diz que, verificada a irregularidade, o processo deve ser aberto, nenhum chefe decide poupar o subordinado amigo. O custo é a rigidez — a lei não consegue antever todas as situações, e a vinculação total produziria uma administração incapaz de responder ao caso concreto.

A discricionariedade é a resposta a esse custo: o legislador transfere ao administrador a valoração que só se faz diante do fato. O preço é o risco de abuso, e é por isso que a discricionariedade nunca vem sozinha. Ela é margem conferida pela lei e exercida dentro dela, cercada pelos princípios do art. 37 da Constituição e, no plano federal, pelo art. 2.º da Lei n.º 9.784/1999, que exige adequação entre meios e fins e veda obrigação em medida superior ao estritamente necessário. Proporcionalidade e razoabilidade são exatamente o instrumento com que se controla o excesso sem invadir a escolha. Discricionário nunca significa livre, e nenhum item que equipare as duas coisas é Certo.

Como funciona

Os cinco requisitos e onde mora a liberdade. Competência, finalidade e forma são vinculadas sempre. Motivo e objeto podem ser vinculados ou discricionários, conforme a lei. Um ato discricionário com vício de competência, de finalidade ou de forma é ilegal como qualquer outro — e a discricionariedade não o protege.

Como se reconhece cada um no enunciado. Procure o verbo da lei. Determina, deve, é obrigada a, serão concedidas: vinculado. Poderá, a critério, quando conveniente, a juízo da autoridade: discricionário. A abertura de processo disciplinar diante de irregularidade constatada é o exemplo padrão de atuação vinculada, porque a lei impõe o dever de apurar. A concessão de diária é vinculada pela mesma razão: o juízo discricionário está em determinar o afastamento, mas, autorizado o deslocamento, pagar a diária é consequência que a lei manda extrair.

Os atos negociais, que decidem quase um terço dos itens. Três nomes, e só um deles é vinculado:

Licença — ato unilateral e vinculado. O particular que preenche os requisitos legais tem direito à expedição; a administração apenas reconhece um direito que preexiste. É definitiva, não precária.
Permissão — ato unilateral, discricionário e precário. Cabe ao Poder Público apreciar a conveniência; pode ser revogada a qualquer tempo, em regra sem indenização.
Autorização — ato unilateral, discricionário e precário, no interesse predominante do particular. A confusão mais cobrada é chamá-la de vinculada.

Permissão e autorização de uso viabilizam o uso privativo de bem público por particular; o que as separa entre si é o grau de interesse público, não a natureza discricionária e precária, que é comum às duas.

Teoria dos motivos determinantes, na prática. Três proposições, todas cobradas:

Enunciado o motivo, o ato só subsiste se o motivo existir e for verdadeiro.
Motivo dissociado da situação de fato ou de direito que autorizava o ato o torna nulo.
A vinculação independe de a motivação ser obrigatória. Dispensada a motivação, a autoridade pode calar; o que não pode é falar e mentir.

A Lei n.º 9.784/1999, no art. 50, § 1.º, exige que a motivação seja explícita, clara e congruente, e o art. 50 arrola as hipóteses em que motivar é obrigatório — entre elas negar, limitar ou afetar direitos, impor sanção, anular, revogar, suspender ou convalidar ato.

Anulação × revogação, que entra aqui pela porta da conveniência. Anula-se por ilegalidade, com efeitos retroativos, e o Judiciário também pode fazê-lo. Revoga-se por conveniência e oportunidade, com efeitos a partir da revogação, e só a própria administração pode fazê-lo. A revogação não alcança atos vinculados, atos já exauridos, atos meramente enunciativos nem — o limite mais cobrado — situações que já geraram direito adquirido. Súmula n.º 473 do STF.

O que o Judiciário pode e o que não pode. Pode: competência, forma, finalidade, objeto lícito, existência e veracidade do motivo, proporcionalidade, razoabilidade, moralidade, desvio de finalidade. Não pode: substituir a valoração de conveniência e oportunidade por outra. Controlar ato discricionário abusivo não viola a separação dos poderes, porque o abuso está fora da margem em que a discricionariedade foi conferida — o juiz não escolhe no lugar da administração, apenas constata que ela saiu do campo em que podia escolher.

O que decide os itens

O par central:

	vinculado	discricionário
margem de escolha	nenhuma	motivo e objeto
competência, finalidade, forma	vinculadas	vinculadas também
verbo típico da lei	determina, deve, é obrigada a	poderá, a critério, se conveniente
controle de legalidade	integral	integral
controle de mérito	não há mérito a controlar	vedado ao Judiciário
desfazimento por conveniência	não se revoga	revogável

Os atos negociais:

ato	natureza	precariedade	erro que a banca prega
Licença	vinculada	definitiva	chamá-la de discricionária
Permissão	discricionária	precária	chamá-la de vinculada
Autorização	discricionária	precária	chamá-la de vinculada

As quatro palavras que se confundem:

termo	o que é	onde cai
Motivo	pressuposto de fato e de direito do ato	requisito, ao lado de competência, finalidade, forma e objeto
Motivação	exposição escrita do motivo	art. 50 da Lei n.º 9.784/1999: explícita, clara e congruente
Motivos determinantes (teoria)	o motivo declarado vincula e sua falsidade anula	itens de validade de ato discricionário
Motivos determinantes (LAI)	a razão do pedido de informação	art. 10, § 3.º: é vedado exigi-la

Controle judicial — a régua que resolve seis dos vinte itens:

o item afirma	gabarito
o Judiciário não controla o ato discricionário	Errado — controla a legalidade
é vedado ao Judiciário examinar os motivos e fatos do ato	Errado — fato se verifica; isso é legalidade
a discricionariedade torna defeso o controle judicial	Errado — nenhuma lesão escapa do art. 5.º, XXXV
é permitido ao Judiciário apurar conveniência e oportunidade	Errado — isso é o mérito
controlar ato discricionário abusivo não fere a separação dos poderes	Certo
vinculados e discricionários submetem-se igualmente ao controle de legalidade	Certo

Como a CEBRASPE derruba você aqui

Medido sobre os 20 itens do tópico: 12 Certos e 8 Errados. A distribuição das distorções é a mais concentrada que se pode pedir.

Inversão — 5 dos 8 itens errados, 63%. A banca não inventa conteúdo neste tópico: ela pega uma regra verdadeira e afirma o contrário dela, deixando o resto da frase impecável. Os cinco casos são literalmente isso. “É vedado ao Poder Judiciário apreciar os motivos ou fatos que precedem a elaboração do ato” — é permitido, e é o que a teoria dos motivos determinantes autoriza. “É permitido ao Poder Judiciário ingressar na análise do mérito administrativo” — é vedado, e repare que este e o anterior são o mesmo erro em direções opostas. “a administração não se vincula aos motivos que forem apresentados espontaneamente” — vincula-se, e essa é a proposição central da teoria. “poder vinculado da administração pública como a faculdade do gestor público de determinar condutas vinculadas à sua conveniência e oportunidade” — é a definição de discricionário com o nome do vinculado. “Ocorre anulação do ato administrativo” quando extinto por conveniência e oportunidade — é revogação. A defesa é sempre a mesma: formule mentalmente a negação da frase e veja qual das duas versões é a regra. Em quase dois terços dos itens errados, é a outra.

Generalização, escopo ampliado e troca de termo — um item cada. A generalização é “não são passíveis de controle pelo Poder Judiciário”: a imunidade do mérito estendida ao ato inteiro. O escopo ampliado é a mesma operação em roupa de caso concreto — classifica corretamente a remoção por interesse público como ato discricionário e conclui que “será defeso o controle pelo Poder Judiciário”. A troca de termo é a autorização apresentada como “ato administrativo vinculado”. Note o formato do escopo ampliado, porque ele se repete: premissa certa, conclusão errada. Julgue as duas metades do item separadamente.

A medição que impede o excesso de zelo com os absolutos. Oito dos vinte itens trazem uma proibição ou um advérbio de fechamento — vedadas quaisquer, não são passíveis, defeso, é vedado, não viola, não pode conter, não pode atingir, não se vincula. Quatro são Certos e quatro são Errados: aqui o marcador absoluto não prevê nada, ao contrário do que ocorre em tópicos de legislação. O que prevê é para quem a proibição é dirigida:

proibição dirigida à administração ou ao poder público — Certo, nos quatro casos: a LAI vedando exigir os motivos do pedido (duas vezes), o limite da revogação diante do direito adquirido, e a negativa de que o controle judicial viole a separação dos poderes;
proibição dirigida ao Poder Judiciário, ou dispensa concedida à administração — Errado, nos quatro casos.

É a mesma pergunta que resolve os absolutos em qualquer matéria: de quem é o absoluto? Aqui, quando ele é da Lei n.º 12.527/2011 ou da Súmula n.º 473, é gabarito Certo; quando foi o item que fechou a porta do Judiciário, é gabarito Errado.

Um padrão de redação que este tópico não segue. Em tópicos de lei seca, os itens Certos costumam ser transcrição quase literal do dispositivo. Aqui não: apenas 4 dos 12 Certos reproduzem um texto — dois da LAI, art. 10, §§ 1.º e 3.º; um do art. 50, § 1.º, da Lei n.º 9.784/1999; um da Súmula n.º 473. Os outros oito são proposições doutrinárias: a natureza da licença, da permissão e da autorização, a vinculação da diária, os limites da discricionariedade, a teoria dos motivos determinantes, a compatibilidade do controle com a separação dos poderes. Não adianta procurar o artigo: neste tópico se cobra o manual, e o que salva é a régua conceitual, não a memória do dispositivo.

Onde o corpus realmente mora, contra o que o título promete. Dos 20 itens, 6 são de controle judicial e mérito, 6 classificam um ato concreto como vinculado ou discricionário (autorização, permissão, licença, diária, abertura de processo, definição de poder vinculado), 3 são teoria dos motivos determinantes, 2 são anulação × revogação e 1 é limite da discricionariedade. Os dois restantes contêm a expressão motivos determinantes e cobram a Lei de Acesso à Informação — não a teoria. Zero itens sobre discricionariedade técnica, zero sobre conceitos jurídicos indeterminados.

Erros clássicos

Confundir “o mérito não é controlável” com “o ato não é controlável”. É o erro mais caro do tópico e o que a banca mais cobra. A discricionariedade protege a escolha legítima, nunca a legalidade do ato.

Achar que examinar o motivo é examinar o mérito. Não é. Motivo é fato, e fato se verifica; mérito é valoração, e valoração não se substitui. Toda a teoria dos motivos determinantes existe nessa fresta.

Chamar a autorização de ato vinculado. Vinculada é a licença. Autorização e permissão são discricionárias e precárias.

Supor que a motivação só vincula quando é obrigatória. O vínculo nasce da declaração do motivo, não do dever de declará-lo.

Trocar anulação por revogação. Conveniência e oportunidade no enunciado sempre apontam para revogação, que só alcança ato válido e opera para o futuro. Anulação é ilegalidade, com efeitos retroativos, e também pode vir do Judiciário.

Tratar discricionário como sinônimo de livre. A margem é conferida pela lei e exercida dentro dela, sob os princípios — em especial proporcionalidade e razoabilidade.

Procurar liberdade nos requisitos errados. Competência, finalidade e forma são vinculadas em todo ato. A discricionariedade, quando existe, está no motivo e no objeto.

Ler motivos determinantes sempre como a teoria. Na Lei de Acesso à Informação, a expressão designa a razão do pedido, cuja exigência é expressamente vedada. Dois itens deste tópico entram por aí.